Hans Kelsen vs. Carl Schmitt: controversia sobre la democracia

Con Josu de Miguel. El tema de quién debe ser el garante de la Constitucion enfrentó a Carl Schmitt y a Hans Kelsen en 1931. Al hilo de esta polémica se desarrollaron por ambos autores multitud de conceptos clave para nuestro actual Estado de Derecho, abordando campos que con mucho exceden al estricto marco de la justicia constitucional. Carl Schmitt postulaba al “Reichpräsident”, en su condición de poder elegido directamente por el pueblo, como custodio de la Constitución en caso de amenaza. La tesis de Kelsen, en cambio, recogida en la Constitución Austriaca de 1920, consistía en atribuir a un órgano especializado el control –en régimen de monopolio- de la constitucionalidad de las leyes. _ _ . Más que enjuiciar si fue Kelsen o Carl Schmitt quién en su aludida polémica llevase entonces razón, nos interesa ahora aprovechar las ideas de uno y otro para reconstituir un sistema -nuestro actual Estado de Derecho- que a día de hoy parece ya no ilusionar. El Estado Liberal de Derecho, para sobrevivir, supo en su día evolucionar al Estado Social y Democrático de Derecho, en que nos encontramos. La actual situación de Occidente parece demandar de nuevo su evolución, hacia un nuevo -tercera “species”- Estado de Derecho. El nombre y características de ese nuevo Estado de Derecho a día de hoy solo se vislumbran. ¿Estado o Supraestado? ¿Estado Sostenible de Derecho, de la Transparencia, de la Seguridad Jurídica, Ejemplar? En el turbulento periodo de entreguerras tuvo lugar una notable controversia científica sobre quién debe ser el guardián de la Constitución, cuyos ecos resuenan todavía hoy. Sus protagonistas fueron dos juristas excepcionales, Hans Kelsen y Carl Schmitt, que dieron respuestas completamente diferentes a dicha cuestión. Schmitt sostuvo que la defensa de la Constitución era una función que correspondía al jefe del Estado, plebiscitariamente legitimado. Con esta tesis se opuso a las meritorias propuestas de Kelsen, consistentes en atribuir la función de defensa de la Constitución a un Tribunal de Derecho, y que determinaron la creación de los primeros Tribunales Constitucionales en Austria y Checoslovaquia. A pesar de las objeciones de Schmitt en el sentido de que no era posible atribuir a un tribunal la función de defensa de la Constitución porque esta es una tarea política, y como tal no atribuible a un órgano jurisdiccional, el establecimiento de Tribunales Constitucionales es una de las señas de identidad de todos los regímenes democráticos establecidos en Europa tras la Segunda Guerra Mundial. La democratización de los países del Sur y, posteriormente, del Este de Europa ha confirmado el indiscutible éxito de esta institución. Hoy es pacíficamente aceptado que todo Estado Constitucional requiere de la existencia de un tribunal que vele por el cumplimiento de la Constitución. Una institución que desempeña una función política —porque la defensa de la Constitución reviste ese carácter—, pero que lo hace a través del Derecho, esto es, mediante la argumentación jurídica. Con estas premisas, y por obra de nuestro último constituyente, se creó en España el Tribunal Constitucional, institución que ha jugado un papel esencial en la consolidación del sistema democrático. Sin embargo, en los últimos años, el Alto Tribunal ha sufrido un evidente deterioro de su imprescindible prestigio, y no es exagerado afirmar que atraviesa una profunda crisis. Crisis provocada, básicamente, por dos factores: uno relativo a su composición, esto es, a la forma de designación de sus miembros; y otro, el referente a sus funciones...